Subsydia z państw trzecich w przetargach unijnych

Początek trzeciej dekady XXI wieku obfitował w wyzwania i zjawiska, które istotnie wpłynęły nie tylko na funkcjonowanie gospodarki, ale także rewizję jej dotychczasowych paradygmatów. Przerwane lub nadwyrężone łańcuchy dostaw, zaburzenia w logistyce, a nade wszystko polityczne i geopolityczne czynniki w handlu międzynarodowym skłoniły wiele państw i organizacji ponadnarodowych do przygotowania stosownej odpowiedzi. Z perspektywy Unii Europejskiej do najważniejszych należy z pewnością uchwalenie rozporządzenia w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny[1]. Można zakładać, że jeśli nie od razu, to z pewnością w dłuższej perspektywie wpłynie ono na funkcjonowanie unijnej i polskiej gospodarki, w tym na działalność MŚP.

Co to jest subsydium zagraniczne?

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, co kryje się pod enigmatycznym pojęciem „subsydium zagraniczne”. Zgodnie z nową regulacją unijną „subsydium zagraniczne istnieje w przypadku, gdy państwo trzecie wnosi, bezpośrednio lub pośrednio, wkład finansowy, który przynosi korzyść przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarczą na rynku wewnętrznym i który jest ograniczony prawnie lub faktycznie do co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub co najmniej jednej branży”[2]. Dla wzmocnienia komunikatywności tego opracowania warto jednak uprościć przywołaną definicję wyjaśniając, że w istocie chodzi o sytuację, w której na rynku unijnym działa przedsiębiorca uzyskujący istotne wsparcie od państwa trzeciego.

Dodatkowo w art. 3 ust. 2 Rozporządzenia zawiera wyjaśnienie kluczowego pojęcia, jakim jest „wkład finansowy”. Mianowicie za taki uznaje się m.in.:

1. przeniesienie funduszy lub zobowiązań, np. zastrzyki kapitałowe, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, zachęty podatkowe, kompensowanie strat z działalności operacyjnej, rekompensatę za obciążenia finansowe nałożone przez organy publiczne, umorzenie długu, zamianę długu na udziały w kapitale własnym lub zmianę harmonogramu spłat;
2. zrzeczenie się dochodów, które w przeciwnym razie są należne, np. zwolnienia z podatku lub przyznanie specjalnych lub wyłącznych praw bez otrzymania odpowiedniego wynagrodzenia; lub
3. dostawę towarów lub usług bądź zakup towarów lub usług.

Prawodawca unijny wyjaśnia przy tym, że wkład finansowy przekazany przez państwo trzecie obejmuje wkład finansowy wniesiony przez:

1. instytucje rządowe na szczeblu centralnym oraz organy publiczne na wszystkich pozostałych szczeblach;
2. zagraniczny podmiot publiczny, którego działania można przypisać państwu trzeciemu, z uwzględnieniem takich elementów jak cechy danego podmiotu oraz środowisko prawne i gospodarcze przeważające w państwie, w którym podmiot ten prowadzi działalność, w tym rola rządu w gospodarce; lub
3. podmiot prywatny, którego działania można przypisać państwu trzeciemu, z uwzględnieniem wszystkich stosownych okoliczności.

Wyraźne jest więc dążenie do zapewnienia niezbędnej elastyczności i objęcie Rozporządzeniem wszelkich przypadków intensywnego wspomagania konkretnych przedsiębiorców przez państwa trzecie, niezależnie od tego, czy wsparcie pochodzi bezpośrednio od struktury administracyjnej państwa, czy też od podmiotów formalnie od niej odrębnych, lecz funkcjonalnie powiązanych.

Czy każde subsydium zagraniczne będzie piętnowane?

Warto przy tym podkreślić, że omawiane regulacje nie powinny być postrzegane jako narzędzie zamykania unijnego rynku przed zagranicznymi podmiotami, czy też jako wyraz protekcjonizmu gospodarczego. Uzasadniając przyjęcie rozporządzenia Komisja Europejska wyraźnie akcentowała, że „UE realizuje model otwartej strategicznej autonomii , kształtując system globalnego zarządzania gospodarczego i rozwijając obopólnie korzystne stosunki dwustronne, a jednocześnie chroniąc rynek wewnętrzny przed nieuczciwymi praktykami i nadużyciami”. Warto więc podkreślić, że Rozporządzenie stwarza instrumenty do przeciwdziałania takim praktykom, które uznaje się za nieuczciwe, w szczególności upośledzające konkurencję.

W rezultacie nie każde subsydium zagraniczne – tj. nie każde wsparcie udzielone przedsiębiorcy przez państwo trzecie – będzie skutkowało konsekwencjami dla wspieranego podmiotu. Zgodnie z rozporządzeniem uznaje się, że zakłócenie na rynku wewnętrznym istnieje, w przypadku gdy subsydium zagraniczne może poprawić pozycję konkurencyjną danego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym i gdy wskutek tego dane subsydium zagraniczne faktycznie lub potencjalnie negatywnie wpływa na konkurencję na rynku wewnętrznym. W tym kontekście automatycznie nasuwa się pytanie, w jaki sposób dokonywana będzie ocena czy subsydium wywołuje tego rodzaju skutki. Prawodawca wyjaśnia tę kwestię wskazując, że zakłócenie na rynku wewnętrznym stwierdza się na podstawie wskaźników, wśród których mogą być w szczególności:

1. kwota subsydium zagranicznego;
2. charakter subsydium zagranicznego;
3. sytuacja przedsiębiorstwa, w tym jego wielkość oraz odnośne rynki lub sektory;
4. poziom i ewolucja działalności gospodarczej danego przedsiębiorstwa na rynku wewnętrznym;
5. cel i warunki związane z subsydium zagranicznym, a także jego wykorzystanie na rynku wewnętrznym.

Ponadto, dla ułatwienia oceny sytuacji konkretnego subsydium przyjęto również określone progi bagatelności, które wyznaczają granicę zainteresowania instytucji unijnych wsparciem uzyskiwanym od państwa trzeciego. Jeżeli całkowita kwota subsydium zagranicznego dla przedsiębiorstwa nie przekracza:

• 4 mln euro w ciągu dowolnego okresu trzech kolejnych lat uznaje się, że jest mało prawdopodobne, by to subsydium zagraniczne zakłócało rynek wewnętrzny.
• kwoty pomocy de minimis określonej w unijnych przepisach z zakresu pomocy publicznej (200 tys. euro oraz 100 tys. euro w odniesieniu do działalności w zakresie drogowego transportu towarów) na każde państwo trzecie w ciągu dowolnego okresu trzech kolejnych lat, nie uznaje się, że to subsydium zagraniczne zakłóca rynek wewnętrzny.

Prawodawca unijny uznaje, że subsydium zagraniczne nie zakłóca rynku wewnętrznego, o ile ma na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi.

Wreszcie należy wyjaśnić, że prawodawca nie ograniczył się do sformułowania katalogu negatywnego, lecz również wskazał kategorie subsydiów, co do których zidentyfikowano najwyższe prawdopodobieństwo wywołania zakłóceń na rynku wewnętrznym. W tym kontekście wskazuje się subsydia odpowiadające poniższym kategoriom:

1. subsydium zagraniczne przyznane przedsiębiorstwu znajdującemu się w trudnej sytuacji, czyli przedsiębiorstwu, które bez jakiegokolwiek subsydium prawdopodobnie zakończy działalność w krótkim lub średnim okresie, chyba że istnieje plan restrukturyzacji, który może doprowadzić do długoterminowej rentowności tego przedsiębiorstwa i taki plan obejmuje istotny wkład własny ze strony przedsiębiorstwa;
2. subsydium zagraniczne w formie nieograniczonej gwarancji na pokrycie długów lub należności przedsiębiorstwa, to jest bez ograniczeń co do kwoty lub czasu trwania takiej gwarancji;
3. środek finansowania eksportu niezgodny z Porozumieniem OECD w sprawie oficjalnie wspieranych kredytów eksportowych;
4. subsydium zagraniczne bezpośrednio ułatwiające koncentrację;
5. subsydium zagraniczne umożliwiające przedsiębiorstwu złożenie niezasadnie korzystnej oferty, na podstawie której przedsiębiorstwu temu mogłoby zostać udzielone dane zamówienie.

Kluczowa rola Komisji Europejskiej

Wiodącą rolę w obszarze identyfikowania subsydiów i egzekwowania konsekwencji względem ich beneficjentów ma pełnić Komisja Europejska. Przede wszystkim będzie ona badała informacje dotyczące domniemanych subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny. Co ważne analizy w tym zakresie będą prowadzone przez Komisję zarówno z własnej inicjatywy, jak również w reakcji na informacje pochodzące z państw członkowskich. Dotyczy to w szczególności przypadków, gdy w państwach członkowskich zainicjowane zostaną stosowne procedury w ramach monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii ze względów bezpieczeństwa oraz porządku publicznego[3]. Komisję wyposażono przy tym w daleko idące uprawnienia do żądania od przedsiębiorców wyjaśnień oraz przekazywania inwestycji niezbędnych dla scharakteryzowania dostępnego im subsydium zagranicznego. Co więcej, jeżeli przedsiębiorca poddany badaniu nie będzie współpracował, lub – co gorsza – będzie podawał informacje niepełne lub wprost nieprawdziwe, wówczas Komisja będzie mogła w drodze decyzji nakładać surowe kary finansowe:

• grzywny, które będą mogły sięgać odpowiednio 1% łącznego obrotu danego przedsiębiorstwa lub danego związku przedsiębiorstw w poprzedzającym roku obrotowym oraz
• okresowe kary pieniężne w wysokości maksymalnej 5% średniego łącznego dziennego obrotu danego przedsiębiorstwa lub danego związku przedsiębiorstw w poprzedzającym roku obrotowym za każdy dzień roboczy spóźnienia.

Samo potwierdzenie, że subsydium zakłóca rynek wewnętrzny nie oznacza jeszcze automatycznie, że korzystający z niego przedsiębiorca zostanie obciążony dolegliwymi konsekwencjami, choć taki scenariusz można uznawać za prawdopodobny. W pierwszej kolejności Komisja przeprowadzać będzie tzw. test bilansujący. W Rozporządzeniu wyjaśniono, że „na podstawie uzyskanych informacji Komisja może równoważyć negatywne skutki danego subsydium zagranicznego pod względem zakłócenia na rynku wewnętrznym (…) z pozytywnymi skutkami dla rozwoju danej subsydiowanej działalności gospodarczej na rynku wewnętrznym, uwzględniając inne pozytywne skutki tego subsydium, takie jak szersze pozytywne skutki w odniesieniu do odpowiednich celów polityki, w szczególności celów Unii”[4].

Z praktycznego punktu widzenia szczególnie interesujące wydają się jednak uprawnienia przyznane Komisji w zakresie nakładania na przedsiębiorców subsydiowanych określonych zobowiązań lub stosowania tzw. środków kompensacyjnych. Mianowicie Komisja będzie mogła nakładać takie środki, aby zaradzić zakłóceniu na rynku wewnętrznym faktycznie lub potencjalnie wywołanemu przez subsydium zagraniczne. Środki kompensacyjne nie będą jednak stosowane, jeżeli Komisja zaakceptuje zobowiązania zaproponowane przez przedsiębiorstwo subsydiowane. Jak wskazuje prawodawca unijny, zobowiązania lub środki kompensacyjne mogą polegać między innymi na:

1. zaproponowaniu dostępu na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach do infrastruktury, w tym obiektów badawczych, zdolności produkcyjnych lub infrastruktury kluczowej, które zostały nabyte lub są wspierane za pomocą subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny, chyba że taki dostęp jest już zapewniony ustawodawstwem unijnym;
2. zmniejszeniu mocy produkcyjnych lub obecności na rynku, w tym przez tymczasowe ograniczenie działalności handlowej;
3. zaniechaniu niektórych inwestycji;
4. udzielaniu licencji na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach na aktywa nabyte lub rozwijane za pomocą subsydiów zagranicznych;
5. publikacji wyników w zakresie badań i rozwoju;
6. zbyciu niektórych aktywów;
7. zażądaniu od przedsiębiorstw, aby rozwiązały daną koncentrację;
8. zwrocie subsydium zagranicznego,
9. zobowiązaniu przedsiębiorstw do dostosowania ich struktury zarządzania.

To oczywiście katalog otwarty, dlatego w rozporządzeniu sformułowano również kluczową zasadę co do sposobu kształtowania środków lub zobowiązań. Mianowicie potwierdzono, że fundamentalną zasadą prawa unijnego jest proporcjonalność, a zatem zobowiązania lub środki kompensacyjne powinny być „proporcjonalne i muszą całkowicie i skutecznie zaradzić rzeczywistemu lub potencjalnemu zakłóceniu na rynku wewnętrznym wywołanemu przez subsydium zagraniczne”[5].

Wpływ na rynek zamówień publicznych

Szczególnym obszarem oddziaływania nowych przepisów ma być rynek zamówień publicznych. W tym kontekście w art. 27 Rozporządzenia doprecyzowano, że za subsydia zagraniczne, które wywołują lub mogą wywołać zakłócenia w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia, uznaje się subsydia zagraniczne umożliwiające wykonawcy złożenie niezasadnie korzystnej oferty na roboty budowlane, dostawy lub usługi, przy czym dokonując oceny danej oferty uwzględnia się wyłącznie subsydia zagraniczne przyznane w ciągu trzech lat poprzedzających.

Konsekwencją takiego założenia będzie obowiązek wykonawców, aby składając ofertę informowali zamawiającego o wszelkich sytuacjach, gdy wykonawca (w tym jego spółki zależne bez autonomii handlowej, jego spółki holdingowe, oraz, w stosownych przypadkach, jego główni podwykonawcy i dostawcy) ubiegający się o zamówienie otrzymali w ciągu trzech lat poprzedzających zgłoszenie lub, w stosownych przypadkach, zaktualizowane zgłoszenie łączne wkłady finansowe równe 4 mln EUR lub wyższe na każde państwo trzecie.

Należy jednak zaznaczyć, że obowiązek ten – przynajmniej w założeniu prawodawcy unijnego – będzie dotyczył wyłącznie postępowań o udzielenie zamówienia o bardzo dużej wartości, a mianowicie wtedy, kiedy szacunkowa jego wartość wyniesie co najmniej 250 mln euro[6]. Z perspektywy polskiego rynku zamówień publicznych – oraz w szczególności z punktu widzenia działających na nim MŚP – to na pewno bardzo daleko idące ograniczenie. Nie można jednak wykluczyć, że polski ustawodawca zdecyduje się obniżyć próg, od którego przedsiębiorcy subsydiowani przez państwa spoza UE będą jednak zobowiązani do informowania o tym fakcie. Gdyby jednak nawet do takiego rozwiązania nie doszło, w pełni dopuszczalna byłaby praktyka zamawiających polegająca na wzywaniu wykonawców do informowania o ewentualnych subsydiach np. w ramach procedury wyjaśniania, czy cena złożonej oferty nie jest rażąco niska.

Takie rozwiązanie byłoby zresztą w pełni uzasadnione i spójne z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych. Warto przypomnieć, że już obecnie prawodawca polski zaleca, aby w procedurze wyjaśniania realności ceny brać pod uwagę m.in. sytuację wykonawcy w świetle przepisów o pomocy publicznej. Z zastrzeżeniem pewnego uproszczenia – choć usprawiedliwionego – można stwierdzić, że omawiane Rozporządzenie ma stanowić instrument niwelowania przewagi działających na rynku unijnym tych przedsiębiorców, którzy uzyskują ją ze strony państw o zdecydowanie mniej rygorystycznym reżimie prawa pomocy publicznej, czy wręcz systemowo takiej pomocy udzielających. Można więc ocenić, że przyjęcie Rozporządzenia może i powinno być na rynku zamówień publicznych odczytywane jako sygnał do większej skrupulatności w egzekwowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności MŚP.

Zgłaszanie wkładów finansowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Wracając jednak do regulacji Rozporządzenia warto dodać, że w przypadku gdy w procesie badania i oceny ofert zamawiający poweźmie wątpliwości co do istnienia subsydiów zagranicznych w konkretnym przypadku, ma absolutny obowiązek niezwłocznego poinformowania o takich podejrzeniach Komisję Europejską. Rozporządzenie potwierdza także to, że takie zawiadomienie może zostać do niej skierowane również przez inne podmioty, do których w szczególności można zaliczyć konkurentów podmiotu, któremu zarzuca się korzystanie z subsydiów zagranicznych.

By jednak ewentualne zgłoszenia wkładów finansowych dokonywane w konkretnych postępowaniach nie prowadziły do ich sparaliżowania, Komisję prawnie zobowiązano do relatywnie pospiesznego działania. Mianowicie Komisja przeprowadza wstępny przegląd nie później niż 20 dni roboczych po otrzymaniu pełnego zgłoszenia i jedynie w należycie uzasadnionych przypadkach może jednokrotnie przedłużyć ten termin o 10 dni roboczych. Nieco inaczej ukształtowano zasady postępowania w odniesieniu do postępowań wieloetapowych, jednakże również w nich zakłada się, że Komisja dokona wstępnej oceny możliwie szybko[7]. W tym czasie podejmowana jest decyzja, czy wszcząć postępowanie szczegółowe. Jeżeli zdecyduje o jego zainicjowaniu powinna przyjąć decyzję zamykającą postępowanie szczegółowe nie później niż 110 dni roboczych od daty otrzymania pełnego zgłoszenia, z możliwością jednokrotnego przedłużenia o maksymalnie 20 dni roboczych, jednakże po konsultacji z zamawiającym i jedynie w należycie uzasadnionych wyjątkowych przypadkach.

Z praktycznego punktu widzenia najistotniejsze jest w tym kontekście to, że po decyzji o rozpoczęciu postępowania szczegółowego zamówienie nie będzie mogło zostać udzielone wykonawcy korzystającemu z zagranicznych wkładów finansowych. Zakaz ten przestaje obowiązywać w momencie wydania stosownej decyzji przez Komisję (oczywiście w zależności od treści tej decyzji), lub po upływie wspomnianych powyżej terminów maksymalnych na jej wydanie.

Jeżeli po przeprowadzeniu postępowania szczegółowego Komisja stwierdzi, że wykonawca korzysta z subsydium zagranicznego, które zakłóca rynek wewnętrzny, lecz dany wykonawca zaproponuje zobowiązania, które całkowicie i skutecznie zaradzi tym zakłóceniom, przyjmuje się decyzję nakładającą stosowne zobowiązanie. Jeżeli Komisja nie stwierdzi korzystania z zakłócającego subsydium zagranicznego, również przyjmowana jest decyzja, która jednak oczywiście nie wywołuje żadnych dolegliwości po stronie wykonawcy, którego dotyczy. Jeżeli natomiast dany wykonawca nie zaproponuje zobowiązań lub gdy Komisja uzna, że jego propozycje nie są ani odpowiednie ani wystarczające do całkowitego i skutecznego zaradzenia zakłóceniom, wydana zostanie decyzja zakazująca udzielenia mu zamówienia, co w rezultacie zobowiąże zamawiającego do odrzucenia oferty takiego wykonawcy.

W związku z badaniem sytuacji przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia publiczne w UE Komisja Europejska może nakładać wspomniane już grzywny i okresowe kary pieniężne. Niezależnie od tego, w przypadku gdy celowo lub przez zaniedbanie oferenci przekazują w tych postępowaniach informacje niepoprawne lub wprowadzające w błąd, Komisja może również nakładać grzywny do wysokości 1% łącznego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym. Gdyby jednak doszło do całkowitego przemilczenia i niezgłoszenia zagranicznych wkładów finansowych lub innego rodzaju obchodzenia wymogu ich zgłaszania, wówczas grzywna będzie mogła wynieść aż 10% łącznego obrotu w poprzedzającym roku obrotowym.

Podsumowanie

Nowe unijne przepisy w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny to niewątpliwie ważny sygnał dla wszystkich przedsiębiorców prowadzących działalność na unijnym rynku. Szczególną uwagę w tym zakresie prawodawca unijny skierował ku unijnemu rynkowi zamówień publicznych, którego fundamentem jest zasada uczciwej konkurencji i wynikająca z niej reguła równego traktowania wykonawców. Oczywiście w tym obszarze zakres oddziaływania Rozporządzenia nie jest szczególnie szeroki i został ograniczony jedynie do postępowań o bardzo dużej wartości sięgającej 1 mld zł. Można to uznać za racjonalne, gdyż celem prawodawcy unijnego nie było dalsze formalizowanie procedur zakupowych, lecz ochrona rynku wewnętrznego i zapewnienie bezpieczeństwa UE i jej państw członkowskich w odniesieniu do strategicznych przedsięwzięć i inwestycji, które zwykle charakteryzują się znaczną wartością. Zarazem jednak warto wyeksponować to, że nie tylko w odniesieniu do takich strategicznych zamówień, ale odnośnie do całego unijnego rynku zamówień publicznych Rozporządzenie stanowi sygnał będący w istocie deklaracją instytucji unijnych w zakresie wzmocnienia wysiłków na rzecz realizacji zasady uczciwej konkurencji, wolnej od zniekształceń powodowanych państwowym wsparciem, jakiego udzielają niektóre państwa spoza UE. Warto by ten postulat realizowali również poszczególni zamawiający, którzy niewątpliwie dysponują niezbędnymi narzędziami prawnymi umożliwiającymi jego urzeczywistnianie oraz w szczególności ochronę uzasadnionych oczekiwań MŚP co do uczciwej rywalizacji o udzielenie zamówienia.

dr Jarosław Kola

counsel WKB Wierciński, Kwieciński Baehr, adiunkt Wydziału Prawa i Administracji UAM

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny, Dz.U. L 330 z 23.12.2022, str. 1—45 – określane w tekście jako „Rozporządzenie”.

[2] Art. 3 ust. 1 Rozporządzenia.

[3] Zob. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r. ustanawiające ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii.

[4] Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia.

[5] Art. 7 ust. 3 Rozporządzenia.

[6] Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia w przypadku gdy zamawiający postanawia podzielić dane zamówienie na części, uznaje się, że podlegający zgłoszeniu zagraniczny wkład finansowy w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia występuje w przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia bez VAT przekracza próg 250 mln EUR, a wartość danej części lub łączna wartość wszystkich części, o które ubiega się oferent, jest równa 125 mln EUR lub wyższa.

[7] Zob. art. 30 ust. 6 Rozporządzenia.