Holding oraz nowe kompetencje (obowiązki) organów nadzorczych i zarządczych spółek kapitałowych, cz. II

Ochrona wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych

Projekt przewiduje następujące instrumenty zapewniające ochronę wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej należącej do grupy spółek:

• Obowiązek spółki zależnej sporządzenia sprawozdania o jej powiązaniach umownych ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego, które to sprawozdanie obejmuje w swej treści wskazanie wiążących poleceń wydawanych tej spółce przez spółkę dominującą (projektowany art. 21⁸ KSH). Sprawozdanie to sporządza zarząd spółki zależnej za okres ostatniego roku obrotowego i może ono stanowić część rocznego sprawozdania zarządu z działalności tej spółki.
• Prawo do żądania wyznaczenia przez sąd rejestrowy firmy audytorskiej w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek (projektowany art. 21⁹ KSH). Uprawnienie to przysługuje wspólnikowi (akcjonariuszowi) lub wspólnikom (akcjonariuszom) spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujących co najmniej jedną dziesiątą kapitału zakładowego. Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać ograniczenie zakresu tego badania tylko do spółki zależnej oraz jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie spółek. Dalej idące ograniczenia zakresu badania może ustanowić natomiast sąd rejestrowy na wniosek spółki dominującej lub spółki zależnej.
• Prawo do przymusowego odkupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, tzw. „sell-out” (projektowany art. 21¹⁰ KSH)[1]. Uprawnienie to polega na możliwości żądania przez wspólnika (akcjonariusza) lub wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej, przymusowego odkupienia swoich udziałów (akcji) przez spółkę dominującą w sytuacji, gdy spółka ta reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Realizacja tego uprawnienia może być wykonana w każdym roku obrotowym tylko raz, nie wcześniej niż w ciągu trzech miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze KRS uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek. Wycena udziałów (akcji) dokonywana jest przez biegłego rewidenta powołanego przez zgromadzenie wspólników.

Pozostałe instrumenty zarządzania grupą spółek

Do instrumentów pozwalających spółce dominującej sprawnie zarządzać grupą spółek – obok wiążących poleceń – Projekt zalicza:

• Prawo dostępu do informacji spółki dominującej o spółkach zależnych (projektowany art. 21⁶ KSH). Spółka dominująca może w każdym czasie przeglądać księgi i dokumenty spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek oraz żądać od niej udzielenia informacji, z uwzględnieniem przepisów szczególnych (np. przepisów o tajemnicy bankowej). Spółka dominująca, której nie udostępniono ksiąg i dokumentów lub nie udzielono informacji, może złożyć wniosek do sądu rejestrowego o zobowiązanie zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek do udostępnienia ksiąg i dokumentów lub udzielenia informacji.
• Prawo rady nadzorczej spółki dominującej do sprawowania stałego nadzoru nad spółkami zależnymi należącymi do grupy spółek w zakresie realizacji interesu grupy spółek (projektowany art. 21⁷ KSH). W tym celu rada nadzorcza spółki dominującej może żądać od zarządu spółki lub spółek zależnych uczestniczących w grupie spółek przedstawienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji. Jeśli umowa spółki dominującej nie przewiduje ustanowienia rady nadzorczej, kompetencje rady nadzorczej w tym zakresie wykonuje zarząd spółki dominującej. Warto wskazać, że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej może to uprawnienie wyłączyć.
• Prawo do przymusowego wykupu udziałów albo akcji należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, tzw. „squeeze-out” (projektowany art. 21¹¹ KSH). Uprawnienie to przysługuje spółce dominującej i polega na możliwości żądania od spółki zależnej przymusowego wykupu (na rachunek spółki dominującej) udziałów wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego, w sytuacji, gdy spółka ta reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać, że uprawnienie to przysługuje spółce dominującej, która bezpośrednio lub pośrednio reprezentuje w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek mniej niż 90% kapitału zakładowego takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału. Wycena udziałów (akcji) dokonywana jest przez biegłego rewidenta powołanego przez zgromadzenie wspólników.

Ustanie uczestnictwa w grupie spółek

Ustanie uczestnictwa w grupie spółek może nastąpić poprzez[2]:

• podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, zapadającej większością trzech czwartych głosów, lub
• złożenie przez spółkę dominującą spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa.

W ślad za wyjściem spółki z grupy spółek zarząd spółki zobowiązany jest złożyć wniosek do sądu rejestrowego o wykreślenie z rejestru KRS wzmianki o jej uczestnictwie w grupie. Podobnie jak wpis wzmianki o uczestnictwie, tak i jej wykreślenie będzie mieć charakter deklaratoryjny.

Nowe kompetencje rad nadzorczych i obowiązki zarządów

Istotną część Projektu – poza regulacjami prawa holdingowego – stanowią przepisy wprowadzające zmiany dotyczące kompetencji rad nadzorczych, których celem jest poprawa efektywności sprawowanego przez nie nadzoru korporacyjnego. Wśród nich znalazły się przepisy nie tylko dotyczące rad nadzorczych spółki z o.o., spółki akcyjnej oraz prostej spółki akcyjnej, lecz również przepisy dotyczące zarządów tychże spółek, a także, w przypadku wyboru przez prostą spółkę akcyjną systemu monistycznego – rady dyrektorów tejże spółki.

Wzmocnienie nadzoru w spółkach kapitałowych nastąpić ma w szczególności poprzez takie instrumenty prawne, jak:

• Nałożenie na zarząd obowiązku udzielania z własnej inicjatywy określonych informacji radzie nadzorczej (projektowany art. 380¹KSH).  Przepis ten wprowadza obowiązek zarządu do regularnego lub niezwłocznego przekazywania radzie nadzorczej scharakteryzowanych wiadomości, odnoszących się do głównych obszarów, które powinny znajdować się w szczególnym zakresie zainteresowania rad, w tym w szczególności informacji o:

1. a) uchwałach zarządu i ich przedmiocie,
2. b) sytuacji spółki, w tym w zakresie jej stanu majątkowego, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym,
3. c) postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym zarząd powinien wskazać na odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie odstępstw,
4. d) transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność, oraz
5. e) zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.

Informacje te powinny być przekazywane na każdym posiedzeniu rady nadzorczej (o ile rada nie postanowi inaczej), a także niezwłocznie po wystąpieniu określonych zdarzeń lub okoliczności (w przypadkach wskazanych w lit. d i e powyżej). Projekt wymaga informowania rady nadzorczej w formie pisemnej, z wyjątkiem sytuacji, gdy zachowanie tej formy nie jest możliwe ze względu na konieczność natychmiastowego przekazania informacji radzie nadzorczej. Rada nadzorcza może postanowić o dopuszczalności przekazywania tych informacji również w innej formie. Warto wskazać, że statut może wyłączać albo ograniczać wskazane powyżej obowiązki informacyjne wobec rad nadzorczych. Omawiany mechanizm dotyczy wyłącznie rad nadzorczych w spółkach akcyjnych, ale na zasadzie dobrowolnej woli wspólników, nadaje się także do implementowania do umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i przy modelowaniu umownej organizacji prostej spółki akcyjnej[3].

• Przyznanie radzie nadzorczej prawa do żądania sporządzenia lub przekazania informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień od szerokiego grona osób (projektowany art. 219 § 4 – 4², art. 300⁷¹ 1 – 2, art. 300⁷⁶§ 5 oraz art. 382 § 4 – 4² KSH), tj. od zarządu, prokurentów, osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o pracę lub wykonujących na rzecz spółki w sposób regularny określone czynności na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze, a dotyczących spółki (w tym spółek zależnych oraz spółek powiązanych), w szczególności odnośnie do jej działalności lub stanu majątkowego.
• Wprowadzenie obowiązków sprawozdawczych rady nadzorczej (projektowany 219 § 3, art. 300⁶⁹ § 3 i art 388 § 3 KSH). Rada nadzorcza zostaje zobowiązana do sporządzana i przedstawiania zgromadzeniu wspólników corocznego sprawozdania z działalności. Sprawozdanie to będzie źródłem informacji o pracy rady nadzorczej i jedną z podstaw do oceny tej pracy (w tym w formie rozstrzygnięcia w przedmiocie udzielenia absolutorium). Sprawozdanie to będzie pełnić analogiczną funkcję jak sprawozdanie zarządu z działalności spółki.
• Wprowadzenie doradcy rady nadzorczej (projektowany art. 219², art. 300^71aoraz art. 382¹ KSH). Projekt zakłada wyposażenie organu nadzorczego każdej spółki kapitałowej w uprawnienie do samodzielnego (tj. z pominięciem zarządu) wyboru konkretnego podmiotu zewnętrznego, posiadającego wiedzę fachową i kwalifikację, celem zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki, w tym jej majątku. W umowie między spółką a doradcą rady nadzorczej spółka będzie reprezentowana przez radę nadzorczą, a zarząd zobowiązany będzie zapewnić doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udzielania informacji stanowiących podstawę badania. Co istotne, statut spółki akcyjnej może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, które spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego. W przypadku spółki z o.o. możliwość korzystania z doradcy rady nadzorczej została skonstruowana na zasadzie „opt in”, co wymaga jej uprzedniego uregulowania w umowie spółki.
• Określenie zasad funkcjonowania komitetów rady nadzorczej oraz zasad delegowania członków rady nadzorczej do samodzielnego pełnienia czynności nadzorczych (projektowany 219¹ oraz 390¹ KSH). Projekt przewiduje, że rada nadzorcza może ustanawiać doraźne lub stałe komitety rady nadzorczej, składające się z członków rady nadzorczej, do pełnienia określonych czynności nadzorczych. Jednocześnie wskazuje, że ustanowienie takiego komitetu nie zwalnia członków rady nadzorczej z odpowiedzialności za sprawowanie nadzoru. Ponadto, nowe przepisy dookreślają uprawnienia, jakie przysługują członkom rady nadzorczej delegowanym do samodzielnego wykonywania czynności nadzorczych.
• Rozszerzenie katalogu przestępstw uniemożliwiających pełnienie funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora albo prokurenta (projektowana zmiana art. 18 § 2 KSH). Projekt rozszerza katalog przestępstw za których skazanie prawomocnym wyrokiem sądu wyklucza pełnienie wskazanych powyżej funkcji w spółkach, m.in. o przestępstwo sprzedajności, przekupstwa, płatnej protekcji i nadużycia funkcji (art. 228 – 231 KK), a także o przestępstwo określone w art. 587¹ i art. 587² KSH (tj. odmowy przekazania radzie nadzorczej lub doradcy rady nadzorczej informacji, dokumentów, wyjaśnień lub oświadczeń, a także przekazania im treści niezgodnej ze stanem faktycznym albo zatajenia danych wpływających w istotny sposób na ich treść).
• Wprowadzenie wymogu uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie transakcji o znaczącej wartości ze spółką dominującą, spółką zależną oraz spółką powiązaną (projektowany art. 384¹KSH). W projekcie proponuje się rozszerzenie kompetencji rady nadzorczej o konieczność uzyskania jej zgody na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką z nią powiązaną, jeżeli wartość przedmiotowej czynności przekracza 10% aktywów spółki, chyba że statut stanowi inaczej. Przepis ten nie będzie miał zastosowania do spółek publicznych w rozumieniu KSH oraz spółek należących do grup spółek.
• Przyznanie radzie nadzorczej prawa do podejmowania uchwał w sprawach nieobjętych zapowiedzianym porządkiem obrad (projektowany art. 221¹ 3 i art. 389 § 3 KSH). Projekt wprowadza zasadę, wedle której rada nadzorcza może podejmować podczas posiedzenia uchwały również w sprawach nieobjętych zapowiedzianym porządkiem obrad, jeżeli żaden z członków rady nadzorczej biorących udział w posiedzeniu się temu nie sprzeciwi. Zarówno umowa spółki, jak i statut, mogą jednak wyłączać lub ograniczać to uprawnienie.
• Wprowadzenie obowiązku protokołowania uchwał zarządów oraz rad nadzorczych (projektowany art. 208¹, art. 222 § 2, art. 300⁵⁸ 5 i art. 376 KSH). Obowiązek protokołowania uchwał obejmie także sytuacje, w których uchwały organów zarządczych i nadzorczych podejmowane są podczas posiedzeń z elementem uczestniczenia w nich za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, czy też decyzje te pozostają efektem głosowań poza posiedzeniami.
• Doprecyzowanie ustalenia momentu wygaśnięcia mandatu w związku z upływem kadencji członka zarządu lub rady nadzorczej. Projekt rozstrzyga kwestię obliczania kadencji członków organów w spółkach z o.o. i spółkach akcyjnych, przewidując, że kadencję oblicza się w pełnych latach obrotowych, o ile umowa (statut) spółki nie stanowi inaczej.
• Wprowadzenie obowiązku lojalności (projektowany art. 209¹, art. 214¹ i art. 377¹). Projekt nakłada na członków organów zarządzających i nadzorczych spółek kapitałowych obowiązek dochowania lojalności względem spółki (obok istniejącego obowiązku dochowania staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności).
• Wprowadzenie zasady biznesowej oceny sytuacji (Business Judgement Rule). Zasada ta wyłącza odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okażą się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje. Projekt przewiduje, że członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny (projektowany art. 293 § 3 i art. 483 § 3 KSH).
• Wprowadzenie obowiązku uczestnictwa byłego członka zarządu w zgromadzeniu wspólników zatwierdzającym sprawozdanie zarządu z działalności i sprawozdanie finansowe, oraz do składania wyjaśnień w toku przygotowania takich sprawozdań, a obejmujących okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu (projektowana zmiana art. 203 § 3 i 370 § 3 KSH). Uchwała zgromadzenia wspólników może jednak ten obowiązek wyłączać.
• Podejmowanie uchwał i odbywanie posiedzeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej w organach zarządczych i nadzorczych. Projekt wprowadza obowiązek protokołowania nie tylko uchwał, które zapadają na posiedzeniu organu, ale również podejmowanych za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Ponadto, projekt określa większość głosów wymaganą do podejmowania uchwał przez rady nadzorcze, stanowiąc, że uchwały te zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (projektowany art. 222 § 4² KSH).

Vacatio legis

Nowe przepisy zaczną obowiązywać po upływie sześciu miesięcy od dnia ich ogłoszenia[4]. Zgodnie z  uzasadnieniem projektu tak długi termin wejścia w życie nowych przepisów pozwoli na do konanie zmian w systemie informatycznym KRS, jak również na dostosowanie umów spółek i statutów do ich nowego brzmienia[5]. Z kolei 1 kwietnia 2022 r. wejdą w życie przepisy rozszerzające katalog przestępstw, za których prawomocne skaza nie uniemożliwi pełnienie funkcji w organach spółki kapitałowej[6].

Bibliografia:

1. Projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (nr UD113; https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12336750).
2. Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych (nr UD113; https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12336750).
3. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. 2020 poz. 1740).
4. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (tekst jedn. Dz.U. 2020 poz. 1444).
5. Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. 2020 poz. 1526).
6. Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz. U. Nr 62, poz. 551).
7. Komunikat Komisji Europejskiej, „Plan działania. Europejskie prawo spółek i ład korporacyjny – nowoczesne ramy prawne na rzecz bardziej zaangażowanych udziałowców i zrównoważonych przedsiębiorstw”, COM (2012) 740 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/ALL/?uri=CELEX%3A52012DC0740).

Bartosz Fogel

radca prawny, wykładowca, partner w kancelarii prawnej Grzelczak Fogel i Partnerzy Spółka Partnerska Radców Prawnych (GFP Legal), doświadczony prawnik procesowy, specjalizuje się w doradztwie z zakresu prawa gospodarczego, w transakcjach M&A (fuzje i przejęcia) oraz obsłudze prawnej spółek kapitałowych, w szczególności z sektora bankowego i usług finansowych, IT, budowlanego, motoryzacyjnego, farmaceutycznego i spożywczego

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie Wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 10/2021

[1] Prawo do przymusowego odkupu udziałów (akcji) należących do wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej wprowadza także art. 10 Projektu. Z uwagi na ramy niniejszego artykułu analizę tego zagadnienia ograniczono do treści projektowanego art. 21¹⁰ KSH.

[2] Projektowany art. 21¹⁶ KSH.

[3] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 35.

[4] Projektowany art. 211 § 2 KSH.

[5] Zob. uzasadnienie projektu, s. 53-54

[6] Projektowany art. 18 § 2 KSH